Türk Hukuk Kurumu Onur Kurulu Başkanı Av. Prof.Dr. jur. İbrahim Kaplan'nın Yazısı

Av. Prof. Dr. jur. İbrahim KAPLAN

Medeni Hukuk – Borçlar Hukuku ve İnşaat Sözleşmeleri Hukuku Öğretim Üyesi

Professor für Türkisches – Schweizerisches und Deutsches Privatrecht

 

Licentiatus Iurist II:Universitaet Bern

Licentiatus Iuris I   : Universitat Ankara

Dr. iur.                     : Universitaet Bern

Rechtsanwalt ; Anwaltskammer v.ANKARA

 

Paris Caddesi 13/13

06540 – Kavaklıdere/ANKARA-TURKEY

Tel: 0090 (312) 418 27 97

0090 (312) 418 27 98

Fax: 0090 (312) 425 68 46

Cell-Phone:  0 532  615 70 76

 

 

E: Mail:Bu e-Posta adresi istenmeyen posta engelleyicileri tarafından korunuyor. Görüntülemek için JavaScript etkinleştirilmelidir.

www.profkaplanlawoffice.com

 

 

 

 

           Ankara, 19  Dezember  2017

 

İÇİNDEKİLER

Türk - İsviçre-Alman ve Avusturya Yargılama Hukuku Kanunlarında Bilirkişilik ve Bilirkişilerin Seçimi ile İlgili Düzenlemelerin Hukuki Açıdan Değerlendirilmesi

 

Giriş. 1

18.6.1927 tarih ve 1086 sayılı HMUK ile 12.01.2011 tarih ve 6100 sayılı HMK Hakkında Özet Açıklamalar 1

§ 1. İsviçre Federal Usul Kanununun (01 Ocak 2017 tarihi itibariyle yürürlükteki  durumu) Bilirkişilik ve Bilirkişilerin Seçimi ile İlgili Hükümlerinin Değerlendirilmesi 2

I. ZPO’nun Bilirkişilikle İlgili Art. 183 ila Art. 189 Hükümleri Arasında Düzenlemeler 2

II. Bilirkişi Raporunun Hukuki Niteliği 3

III. Bilirkişinin Cezai Sorumluluğu. 3

IV. Uzmanlık Listelerinin Düzenlenmesi ve Bilirkişilerin Seçimi 4

1.Uzman Kişilerin Listelerinin Düzenlenmesi 4

2. Adli Bilirkişilerin Mahkeme Tarafındaki Seçimi 4

§ 2. Almanya Federal Usul Kanununun (18.07.2017 Tarihli İtibariyle Yürürlükteki Durumu) Bilirkişilik ve Bilirkişinin Seçimi ile İlgili Hükümlerinin Değerlendirilmesi 4

I. ZPO’nın “Bilirkişi Uzmanlık Raporu ile İspat” Başlıklı Kısmında Yazılı § 402 ila § 414 Arasında Yer Alan Hükümlerindeki Düzenlemeler 4

III. Uzmanlık Listelerinin Düzenlenmesi ve Bilirkişilerin Seçimi 6

1.Uzman Bilirkişilerin Uzmanlık Alanlarına Göre Listelerinin Düzenlenmesiyle İlgili Kuruluşlar 6

2. Uzman Bilirkişilerin Seçimi ve Atanması 6

§ 3. Avusturya Federal Yargılama Usulü Kanunu (15.12.2017 tarihi itibariyle yürürlük durumuna göre) Bilirkişilik Faaliyetleri ve Bilirkişilerin Seçimi ile İlgili Hükümlerinin Değerlendirilmesi 7

I..... ZPO’nun Uzmanlık Deliliyle İspat Başlığını Taşıyan § 351 ve § 367 Hükümlerinin Değerlendirilmesi 7

II. Bilirkişilerin Seçimi, Bilirkişilerin Yetkili Mahkeme Başkanı veya Dosyayı İncelemekle Hazırlamakla Görevli Hakim Tarafından Seçilebilir ve Görevlendirilebilir. 8

§ 4. 12.12.2017 Tarihli Yürürlük Durumuna Göre Avusturya Bilirkişilik ve Tercümanlık Hakkındaki Federal Kanun Hükümlerinin Değerlendirilmesi 8

I. Kanun Bilirkişilik ile ilgili § 1 ila § 12 Arasında Hükümlerin Değerlendirilmesi 8

II. Bilirkişilik Sertifikasını Vermeye Yetkili Kurum Sertifikanın Alınmasının Şartları 11

§ 5. 12.01. 2011   tarih ve 6100 Sayılı HMK.nın Bilirkişilik ve Bilirkişilerin Seçimi İle İlgili 266. ila 287. Hükümlerinin Değerlendirilmesi Hükümlerinin Değerlendirilmesi  …………………………………………………………………………….. ………………12

I. HMK.nın Bilirkişi İnceleme Faaliyetleri, Bilirkişilerin Seçimi ile İlgili madde 266 ila 287. Hükümlerinin Değerlendirilmesi 12

 II. HMK.nın Bilirkişilerin Sayısı ve Görevleri İle Hükümlerinin     Değerlendirilmesi……..13

§ 6. 03.11.2016 Tarih ve 6754 Sayılı Bilirkişilik Listelerinin Düzenlenmesi ve Bilirkişilerin Seçimine İlişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi 16

I. Genel  Olarak Bilirkişilik Kanununda Yer Alan Hükümlerinin Değerlendirilmesi 16

II. Kanunun Bilirkişinin Seçimi ve Bilirkişi Listelerinin  Düzenlemesine İlişkin Hükümlerinin Özeti

 

SONUÇ ve KANAAT: 17

 

 

 

Av. Prof. Dr. jur. İbrahim KAPLAN

Medeni Hukuk – Borçlar Hukuku ve İnşaat Sözleşmeleri Hukuku Öğretim Üyesi

Professor für Türkisches – Schweizerisches und Deutsches Privatrecht

 

Licentiatus Iurist II:Universitaet Bern

Licentiatus Iuris I   : Universitat Ankara

Dr. iur.                     : Universitaet Bern

Rechtsanwalt ; Anwaltskammer v.ANKARA

 

Paris Caddesi 13/13

06540 – Kavaklıdere/ANKARA-TURKEY

Tel: 0090 (312) 418 27 97

0090 (312) 418 27 98

Fax: 0090 (312) 425 68 46

Cell-Phone:  0 532  615 70 76

 

 

E: Mail:Bu e-Posta adresi istenmeyen posta engelleyicileri tarafından korunuyor. Görüntülemek için JavaScript etkinleştirilmelidir.

     www.profkaplanlawoffice.com

 

 

 

 

           Ankara, 19 Aralık  2017

 

Türk-İsviçre-Alman ve Avusturya Medeni Yargılama Hukuku Kanunlarında Bilirkişilik ve Bilirkişilerin Seçimi ile İlgili Düzenlemelerin Hukuki Açıdan Değerlendirilmesi

Giriş

Türk 18.6.1927 tarih ve 1086 sayılı HMUK ile 12.01.2011 tarih ve 6100 sayılı HMK Hakkında Özet Açıklamalar

18.06.1927 tarih ve 1086 sayılı HUMK.; İsviçre’nin Fransızca konuşan Kantonlarından olan Noşatel’in (Neuchatel) 1925 tarihli Usul Kanunundan tercüme edilerek alınmıştır. Farklı tarihlerde yapılan değişikliklerle, yeni 12.1.2011 tarih ve 6100 sayılı HMK.Yürürlüğe girinceye kadar uygulanmıştır.

1086 Sayılı HUMK.nın üçüncü kısım, “ Ehlivukuf ” başlıklı ,275 ila 286 .maddeleri arasında yer alan bilirkişilikle ilgili uluslararası Yargılama hukuklarında da  bulunan temel ilkelere ilişkin hükümleri , Türkçe açısından sadeceleştirilmiş olarak yeni 6100 sayılı HMK. nın 266 ila 286 .maddeleri arasındaki hükümlerinde  aynen mevcuttur.

Yeni 6100 sayılı HMK. genel olarak 19 Aralık 2008 tarihli İsviçre Federal Usul Kanunu (ZPO) ile en son 5.12.2005 ve 18.07.2017 tarihlerinde değişikliğe uğrayan Alman Federal Usul Kanunundan yararlanarak düzenlenmiş ve yasalaşmıştır.

Bilirkişilik ve bilirkişilerin seçimi ile ilgili Türk-İsviçre-Almanya ve Avusturya Mevzuat hükümlerini inceleyip değerlendirirken, sırasıyla önce en yeni olup esas kaynak olarak gösterilen ve kaynak olduğu anlaşılan

-İsviçre Federal Usul Kanunu (ZPO),

-Alman Federal Usul Kanunu (ZPO),

-Avusturya Usul Kanunu (ZPO)

- Avusturya Bilirkişilik ve Tercümanlık Hakkındaki Federal Kanun Hükümlerinin

Değerlendirilmesi,

ve daha sonrada;

-En son 13 Kasım 2016 sayılı 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu 49 ila 53. Maddeleriyle 266 maddesi ila 286.maddesi arasında yer alan Bilirkişilik Kanunu ile ilgili maddelerinde değişiklik yapılan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun hükümleri

- 03.11.2016 Tarih ve 6754 Sayılı Bilirkişilik Kanunun “ Bilirkişilik  Listelerinin Düzenlenmesi ve Bilirkişilerin Seçimine”  İlişkin Hükümleri,

değerlendirilecektir.

§ 1. İsviçre Federal Usul Kanununun ( 01 Ocak 2017 tarihi itibariyle yürürlükte durumu ) Bilirkişilik ve Bilirkişilerin Seçimi ile İlgili Hükümlerinin Değerlendirilmesi

I. ZPO’nun Bilirkişilikle İlgili Art. 183 ila Art. 189 Hükümleri Arasında Düzenlemeler

Federal Kanunun;

-Art. 183 hükmünde üç fıkra halinde temel ilkeler olarak; mahkemenin kendiliğinden görevi gereği veya taraflardan birinin talebi üzerine bir veya birden fazla uzman kişiyi bilirkişi olarak atayabileceği, bilirkişilerin mahkeme personeli hakkındaki hükümlere göre görevden çekilme hakkı olduğu, tarafların görüş bildirebilmesi için mahkemenin, taraflara kendi uzmanlık alanı konusu hakkında bilgi açıklamakla yükümlü olduğu öngörülmüştür.

Mahkemenin uzmanlık alanı; örneğin, Ticaret Hukuku, Aile Hukuku vs. gibi uzmanlık alanı hakkında taraflara bilgi verme zorunluluğu öngördüğü için hüküm yerinde mütalaa edilmelidir.

Maddede HMK.266 farklı olarak mahkemenin kendi takdirine veya tarafların talebine göre hukukçu olup olmadıkları gibi bir ayrım yapmaksızın,tarafların tarafların görüşlerini dinledikten sonra, bir veya birden fazla bilirkişi atayabileceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, HMK.m.266 hükmü ; kaynak gösterilen ZPO Art. 183 fıkra 2. hükmünden tamamen farklı bir düzenlemeye sahiptir.

-Art. 184 hükmünde, bilirkişilerin (uzman kişilerin) hak ve yükümlülükleri öngörülmüş,

1. fıkrada; uzman kişinin gerçeğe uygun ve süresinde bilirkişi raporunu teslim etmekle yükümlü olduğu,

2. fıkrada; mahkemenin bilirkişiye görev tevdi ederken; hatalı bilirkişi raporu düzenlemenin Federal Ceza Kanunu Art. 307 (beş yıla kadar hapis veya para cezası), sır saklama ihlal etmenin Art. 320 hükmüne göre, (üç yıl kadar hapis veya para cezası), gecikme ve görevi gibi ifa etmenin üstlenilen vekalet gereği gibi etmeme hali olarak sonuç  doğuracağını, ihtar edeceği hükme bağlanmıştır.

-Art. 185 “vekalet” kenar başlığı altında; mahkemenin uzman kişiyi talimat verebileceği, duruşmada soruları sözlü veya yazılı cevap vermesini isteyebileceği, taraflara, soruların cevapları hakkında açıklama değişiklik veya tamamlamak iç in fırsat vermesi gerektiği, Mahkemenin uzman kişiye gerekli dosyanın tümünü teslim edeceği raporun hazırlanması için belirli süre tanıyacağı öngörülmektedir.

-Art. 186 hükmünde, uzman kişinin mahkemenin onayı ile kendi görüşlerini raporunda ifade  edebileceği,  mahkemenin kendiliğinden  veya taraflardan birinin talebi üzerine ,delillerin sunulması aşamasında, davanın ispatı safhasında tekrar açıklamalar alabilir.

-Art.187 hükmünde bilirkişinin raporunu yazılı olarak sunacağı, birden fazla bilirkişi görevlendirilmişse, mahkeme başka türlü karar vermedikçe her birinin rapor düzenleyebileceği öngörülmüştür.

- Art. 188 hükmünde,” raporun gecikmesi ve noksanlıklar taşıması” kenar başlığı altında; verilen süre içersinde Bilirkişi raporunu, süreye uygun olarak düzenleyemezse, mahkeme görevlendirmeden dönebilir (iptal edebilir). Başka bir bilirkişi görevlendirilebilir.

Mahkeme, tam ve açık olmayan, yeterli gerekçesi bulunmayan, raporu kendiliğinden veya tarafların talebi üzerine tamamlatabilir, açıklatabilir veya başka bir bilirkişiyi görevlendirilebilir.

Bu hükümde bilinen ve malum  olan hususlar öngörülmüştür.

-Art. 189 hükmünde; “Hakem Bilirkişilik” kenar başlığı altında, tarafların anlaşarak ihtilaf konusu hakkında hakem bilirkişi raporu düzenleyebilecekleri,

Bu raporun;

-Tarafların serbest iradelerine bağlı konulardan ise veya,

-Hakem olarak görevlendirilen kişinin, çekinme veya ret sebeplerine aykırı durumu bulunmuyorsa ,

-Hakem raporu, taraflardan birine öncelik vermeden düzenlenmiş ve açıkça doğru olmadığı anlaşılmıyorsa,

Dava konusu olaylar hakkında, mahkeme için bağlayıcı olduğu hükme bağlanmıştır.

II. Bilirkişi Raporunun Hukuki Niteliği

1.Bilirkişi mahkemece seçilmişse, Bilirkişi ile mahkeme arasında kamu hukukuna tabi bir idari hizmet ilişkisi – idari sözleşmesi mevcuttur.

2. Bilirkişi, özel olarak seçilmişse, bu kişi ile görevlendirilen gerçek ve tüzel kişiler arasında, Art. 394 OR devamı hükümleri ile TBK.m.502 ve devamı hükümleri uyarınca vekalet sözleşmesi geçerlidir. Hukuken vekil gibi uzman bilirkişi  sorumlu olur.

III. Bilirkişinin Cezai Sorumluluğu

StGB.Bilirkişiye Art. 307 hükmü uyarınca,yalan ve gerçeğe aykırı rapor düzenlemek suçundan, beş yıla kadar hapis veya para cezası hükmolunur.

StGB. Art.320 hükmüne göre , bilirkişiye  sır saklamanın ihlali suçundan üç yıla kadar hapis veya para cezasına mahkumiyet cezası verilir.

IV. Uzmanlık Listelerinin Düzenlenmesi ve Bilirkişilerin Seçimi

 

1.Uzman Kişilerin Listelerinin Düzenlenmesi

İsviçre Yargılama Hukukunda, uzmanlık alanlarının ve bu alanlarda çalışan uzman kişilerin tesbiti ve bunlara verilecek Adli Bilirkişilik Sertifikaları, bu konuda SKGE –Schweizericshe Kammer technischer und Wissenschaftlicher Gerichtsexpertan –İsviçre bilimsel ve teknik mahkeme adli bilirkişi odası kurulmuş, SEC –Swiss ExpertsSA (A.Ş) –İsviçre Uzmanlık Sertifikası, Anonim Şirketi[1] tarafından standartlara uygun olarak, isimleri ve uzmanlık alanları belirlenen kişilerin eğitim, sertifika sınavları ve başarılı olanlara verilecek tıp, kimya, fizik, sanat, ilaçlar, muhasebe, yedi eminlik yönetimi ve emanet işleri, gemi taşımacılığı, kamulaştırma, taşınmaz değerlendirme ve benzeri özel bilgi ve uzmanlık gerektiren alanlarda mahkeme adli bilirkişilik belgelerin düzenlenmesi ve verilme faaliyet ve görevleri üstlenmiştir.

2. Adli Bilirkişilerin Mahkeme Tarafındaki Seçimi

Davalardaki uzmanlık alanı gerektiren ihtilaflarda, mahkeme kendi takdirine göre, sertifikalı adli bilirkişiler arasında bir veya gerekiyorsa birden çok adli bilirkişi görevlendirilebilir.

Bu uzman kişilerin, istisnai olarak (İPRG Art. 16 Abs.3), örneğin uygulanacak yabancı hukukun tesbitinde gerektirdiği haller dışı, hakim, davada uygulanacak hukuku kendisinin görevi gereği tesbit edip, uygulanması ilkesi uyarınca, hukuken bilirkişiyi görevlendirmesi mümkün görülmemelidir.[2]

§ 2. Almanya Federal Usul Kanununun (18.07.2017 Tarihli İtibari ve Yürürlükteki Durumu) Bilirkişilik ve Bilirkişinin Seçimi ile İlgili Hükümlerinin Değerlendirilmesi

I. ZPO’nın “Bilirkişi Uzmanlık Raporu ile İspat” Başlıklı Kısmında Yazılı § 402 ile § 414 Yer Alan Hükümlerindeki Düzenlemeler

Federal Kanununun;

-§ 402 maddesinde, bilirkişilik hakkında, tanıklık ilgili hükümlerin uygulanabileceği,

-§ 403 maddesinde, bu  ispatın sadece bilirkişiliğin görevlendirildiği noktalarla sınırlı olduğu,

-§ 404, Bilirkişilik yapacak uzmanların seçiminde, kaç kişi olacağı, kimlerin seçilmesi gerektiği, seçimden önce tarafların bilirkişilerin uzmanlığı hakkında dinlemesi gerektiği, uzman bilirkişilerin belirli bir kısmının kamudan seçileceği, mahkemenin, taraflardan, uzman bilirkişi isimlerini bildirmesini isteyebileceği tarafların üzerinde anlaştıkları uzman kişiyi atayacağını, ancak tarafların belirlediği uzman sayısını, belli bir sayı ile sınırlandırılabileceği öngörülmüştür.

-§ 404 a –Mahkemenin uzman bilirkişiyi, görevlendirme talimatı vermekle yükümlü olduğu, tarafların bilirkişi ile nasıl temasta bulunabilecekleri, Bilirkişilerden talimat verilen ve istenilen hususların neler olduğu ve bunların kapsamını, taraflara bildirmesi gerektiği,

-§ 405, Hükmünde, mahkemenin dosya ile ilgili delillerini düzenlemekle görevli hakimi , bilirkişileri belirleme yetkisini verebileceği, (Ticaret mahkemelerinde bu usul geçerlidir)

-§ 406 hükmünde; uzman bilirkişinin, hakimin  reddi sebeplerin varlığı nedeniyle, reddedilebileceği, bu konudaki hakimlerin reddine ilişkin hükümlerin uygulanacağı, reddin seçim  kararından sonra ,en geç iki hafta içerisinde yapılması gerektiği,

-§ 407 hükmünde; Bilirkişinin istenilen şartlara sahipse veya bilimsel, sanat ve mesleki faaliyetleri bilirkişilik yapmasını gerektiriyorsa, mahkemenin verdiği bilirkişilik görevini yapmakla yükümlüdür. Bilirkişilik yapmayı mahkemeye bildirmiş olan, bu görevi kabul etmekle yükümlü olduğu,

-§ 407a- Hükmünde; “uzman bilirkişinin diğer yükümlülükleri” kenar başlığı altında, bilirkişinin mahkemeye görevlendirilmeden bilgi aldıktan hemen sonra; mahkemece belirlenen süre içerisinde, verilen talimat ve görevin  konusunun uzmanlık alanına girip girmediğini incelemek, başka bilirkişilerin görevlendirilmesinin gerekip gerekmediğini, tarafsızlığını etkileyebilecek hususların bulunup bulunmadığının bildirmesi ve  görevini başkasına devredemeyeceğini bilmesi gerektiğini hususları öngörülmüştür.

-§ 408 hükmünde; bilirkişilik görevinden  çekinme sebepleri, öngörülmüştür.

-§ 409 hükmünde; Bilirkişi verilen görevi kabul etmek ve dava dosyasını almak için  mahkemeye gelmezse veya mesleği gereği rapor vermeyi gerekmesine rağmen rapor etmiyorsa, kendisine   kabahat para cezası verilebileceği,

-§  410 hükmünde; bilirkişilik yemini,

-§ 411 hükmünde; bilirkişinin mahkemece verilen sürede bilirkişi raporunu düzenleyip mahkemeye tevdi etmesi gerektiği,

Tarafların bilirkişi raporuna itiraz haklarının bulunduğu, mahkemenin raporu taraflara tebliğ  edeceği, itiraz için süre tanıyacağı,

-§ 411a hükmünde; başka mahkeme için düzenlenmiş yazılı raporun da rapor olarak  geçerli olabileceği,

-§ 412 hükmünde; mahkemenin ayni bilirkişiden veya yeni bir bilirkişiden ayrı bir rapor alabileceği,

-§ 413; Bilirkişi faaliyetinin adliye harçları ve tazminatları kanunu hükümlerine göre, ücretlendirileceği,

-§ 414 hükmünde; gerekli görülüyorsa, mahkemenin dosyadaki delilleri ve iddia edilen olaylara göre, bir uzman tanığı görevlendirip ifadesine başvurabileceği öngörülmüştür.

Değişik bir hüküm. Alman Federal Usul Kanunun yukarıda incelenen hükümlerinde uzman bilirkişilikle ilgili genel ilke ve kurallar da öngörülmüş bulunmaktadır.

III. Uzmanlık Listelerinin Düzenlenmesi ve Bilirkişilerin Seçimi

1.Uzman Bilirkişilerin Uzmanlık Alanlarına Göre Listelerinin Düzenlenmesiyle İlgili Kuruluşlar

Alman Hukukunda, adli bilirkişi uzmanlık alanlarının düzenlenmesine ilişkin, uzman bilirkişilerin eğitimi, sınavları ve uzmanlık sertifikaları ve diplomalarının verilmesi hakkında görevli kuruluş, BGB hükümlerine tabi , dernek niteliğinde “Alman Uzmanlar ve Uzman Bilirkişiler Federal Birliği” adlı kuruluştur.[3]

2. Uzman Bilirkişilerin Seçimi ve Atanması

Alman Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine göre, uzman bilirkişilerin seçimi ve atanması yetkili davaya bakan mahkeme tarafından serbestçe takdir olunmaktadır.

Uzmanlığı gerektiren hizmet, meslek ve sanatı kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle ve ruhsat alarak yürütenler arasından veya yetkili kurumlardan uzmanlık sertifikası almış  bulunan  meslek mensuplarından , mahkeme tarafından  serbest bilirkişi seçimi yapabilirler.

§ 3. Avusturya Federal Yargılama Usulü Kanunu (15.12.2017 tarihi itibariyle yürürlük durumuna göre) Bilirkişilik Faaliyetleri ve Bilirkişilerin Seçimi ile İlgili Hükümlerinin Değerlendirilmesi

I.              ZPO’nun”Uzmanlık Deliliyle İspat” ve “Bilirkişilerin Seçimi”  Başlığını Taşıyan Beşinci Kısımda yer alan  § 351 ila  § 367 Hükümlerinin Değerlendirilmesi

Avusturya ZPO’sunun sırasıyla;

-§ 351 hükmünde; uzmanlığın ( bilirkişi raporunun )  delil olarak dosyaya bulunması gerekli ise, yetkili mahkemenin bir veya birçok tarafların bilirkişilik yapabilecek kişi hakkındaki görüşlerinin dinledikten sonra özel hal ve şartları başka türlü gerekli bulmuyorsa, özellikle, mesleğini uzmanlık ruhsatı ile icra ettiği kamu tarafından bilinen uzmanları atanmasını göz önünde bulundurur. Ayrıca önceki uzman yerine başka uzman bilirkişileri de seçebilir.

-§ 352 hükmünde; mahkeme, uzman bilirkişinin seçimi için, davanın özelliklerini gerekli kılıyorsa, talimat yoluyla naip bir hakime başvurabilir.

-§ 353 hükmünde; kamuda belirli  konularda uzman kişi olduğu bilinen veya bilim, sanat alanında  uzmanlık gerektiren mesleki faaliyet sürdüren  ve kamuya açık olarak mesleki faaliyette bulunan kişilerin , seçilmeleri halinde uzman bilirkişiliği, haklı mazeret bulunması dışında , kabul etmekle yükümlü oldukları,öngörülmüştür.

Bilirkişi seçimini ve  sayısını yetkili mahkeme, dosyayı düzenleyen naip üyesine bırakabilir.

Tanıklıktan çekinmeye sebeplerin bu bilirkişiler  hakkında da uygulanır.

-§ 354 hükmünde, uzmanlık raporu vermek üzere seçilen ve atanan, bilirkişi mazereti olmaksızın, süresinde, delillerin dermeyanı duruşmasına gelmez veya süresinde raporunu düzenlemezse, bunların sebebiyet verdiği masrafları mahkemenin vereceği karar üzerine tazmin etmekle yükümlü olduğu öngörülmüştür.

Bu bilirkişi yerine, bir başka uzman bilirkişi atanabilir.

-§ 355 hükmüne göre; bilirkişi hakimin reddi sebeplerin mevcudiyeti halinde reddedebilir. Bilirkişinin daha önce, bu dava tanık olarak beyanda bulunması, red sebebinin gerekçesi sayılamaz.

-§ 357 hükmüne göre, yetkili mahkeme veya hakim bilirkişi raporunun yazılı alınmasına karar verebilir.Raporun kapsamı ve raporun teslim süresi için, talimat verebilir.

-§ 358 hükmünde, bilirkişinin yemin etmesi, öngörülmüş, taraflar talep ederse, bundan sarfınazar edilebileceği öngörülmüştür.

-§ 359 hükmünün; 1.fıkrasında; bilirkişiye, dava dosyası ilgili belge ve yardımcı araçların teslimi gerektiği öngörülmüştür.

2.fıkrasında; Bilirkişinin taraflarla veya üçüncü kişiler temasları gerekli ise, bu durumun mahkemeye bildirilmesi  ve belge temini gerekli ise bunun mahkemeden gecikmeden talep etmesi ,öngörülmüştür.

Bilirkişi veya Bilirkişiler Mahkemenin bilgisi ve onayı dahilinde , her iki taraf  veya taraflar görüşmede hazır bulunmak kayıt ve şartıyla temas kurabilirler.

-§ 365 hükmünde; mahkeme başkanı veya hakimin bilirkişilere avans ödenmesine karar vereceği öngörülmüştür.

ZPO hükümlerindeki düzenlemelerde; bilirkişilik hakkında genel ilkeler, bilirkişilerin  seçimi, çekinme ve red  sebepleri doğru olarak öngörülmüştür.

  1. Bilirkişilerin Seçimi,

Bilirkişiler, yetkili mahkeme başkanı veya dosyayı incelemekle ve hazırlamakla görevli Hakim tarafından seçilebilir ve görevlendirilebilir.

§ 4. 12.12.2017 Tarihli Yürürlük Durumuna Göre, Avusturya Bilirkişilik ve Tercümanlık Hakkındaki Federal Kanun Hükümlerinin Değerlendirilmesi

I. Kanunun Bilirkişilik ile ilgili  § 1 ila § 12 Arasında Hükümlerin Değerlendirilmesi

- § 1 Hükmünde, "kanunun uygulama alanı kenar başlığı altında; bu kanunun uzman bilirkişilere yeminli (sertifikalaştırılması) sertifika verilmesi, mahkeme huzurundaki faaliyetleri, listelerinin düzenlenmesi, hususlarının genel olarak düzenlenmiş olduğu, uygulama alanının, bu konuları kapsadığı öngörülmüştür.

-§ 2 da ise; bu hükmün; “Genel Yeminli ve mahkeme sertifikası verilmiş bilirkişiler” başlığı altında,

- 1. fıkrasında genel yeminli ve mahkeme sertifikası bulunan bilirkişiler için, eyalet mahkemesi başkanın sertifika verme makamı  olarak olduğu, yeminli ve mahkeme sertifikası bulunan Bilirkişilerin elektronik listelere kaydedilmesi gerektiği, öngörülmüştür

-  2. fıkrasında; mahkeme bilirkişiliği ve tercümanlığı listelerine belirli bir uzmanlık alanında kayıt olabilmek için, talepte ve başvuruda bulunan kişinin, aşağıdaki sıralanan şartları;

- Usul hukukunun bilirkişilik ve delilleri toplanması, akıcı ve uygulanması kolay bir bilirkişi raporunun düzenlenmesi konusundaki, usul hukukunun belli başlı en önemli hükümleri hakkında bilgisi ve tecrübesi olması,

- Listeye kayıt öncesinde, sorumlu yönetici olarak belirli veya ona yakın mesleki bir alanda on yıl veya başvuran mesleki bir yüksek okul veya mesleki daha yüksek okulu bitirmişse, benzer faaliyet alanlarında beş yıl çalışmış olması,

- Tam olarak hukuki işlem ehliyetine sahip olması,

- Bilirkişilik faaliyetinin icrası sırasında bunlarla ilgili görevlerde kişisel yetenek sahibi olması,

- Güvenilir kişiliğe sahip olması.

- Avusturya veya AB üyesi ülkelerin vatandaşı olması veya Avrupa ekonomik alanındaki sözleşmeyi onaylanmış olan diğer devletlerin veya İsviçre'nin vatandaşı olması,

- Alışılmış ikametgahı veya mesleki faaliyet yeri, eyalet mahkemesinin yetki alanında bulunan makama kişinin ,  başvuruda bulunulmuş olması,

- Düzenli ve yeterli ekonomik ilişkilere sahip  bulunması,

-§ 2a hükmünde öngörülmüş olan 400.000.-EU tutarında sorumluluk sigortası yaptırmış  bulunması,

- Bilirkişilik yapacağı faaliyet alanın gerektirdiği yeterli araç ve gereç sahibi olması,

- Kişinin başvurduğu uzmanlık alanında, yeminli bilirkişi ve sertifikalı uzmanlık kişilere ihtiyaç duyulmuş olması,

aranmakta olduğu hükme bağlanmıştır.

- Kanunun § 2a hükmünde; Başvuru sahibinin, listeye kayıt için yaptığı başvuruda, yetkili eyalet mahkemesi başkanlığına 400.000.- EU hukuki sorumluluk sigorta poliçesini göstermesi gerektiği öngörülmüştür.

-§ 3 hükmünde; mahkeme bilirkişi listelerinin takip ve yönetiminde, her bir uzman bilirkişi için, yalnızca bir eyalet mahkemesi başkanının yetkili olduğu öngörülmüştür.

Viyana ticaret mahkemesi başkanının ticari, küçük sanayi ve endüstri ve diğer ekonomik dallardaki, yeminli ve mahkeme sertifikalı bilirkişilikler için yetkili olduğu, öngörülmüştür.

§ 3a Hükmünde; sertifikalı mahkeme bilirkişi listelerinin, uzmanlık dalları gruplarına, bu gruplar içerisinde uzmanlık alanlarına göre ayrılması ve listelerde ad, soyadı, sertifikaların devamı süresi ve sınırlamaları, adresleri yer alması gerektiği öngörülmüştür.

§ 3b Federal Adalet Bakanlığının yeminli ve mahkeme için sertifikalı bilirkişi listeleri için, kamuya açık bir veri bankası kurmakla yükümlü olduğu öngörülmüştür.

§ 4 Hükmünde, kayıt usulü kenar başlığı altında genel yeminli ve mahkeme için sertifikalı bilirkişilik kayıtlarının yazılı başvuru üzerine alınacağı, dilekçede § 3a fıkra 2'deki bilgilerin mutlaka bulunması gerektiği, § 5, fıkra 5 hükmündeki harç ödemesi belgesinin kayıttan sonra teslim edileceği,

Başvuru sahibinin, § 2 fıkra bent (Z) 1 deki, a, b, f, g ve i ve Z. 1a talep edilen belgelerin dilekçenin ekinde ibraz etmeleri gerektiği,

Hükme bağlanmıştır. bu konularda yetkili başkanın komisyon görüşünü  alabileceği de ayrıca öngörülmüştür.

§ 4a Hükmünde; yetkili komisyon başkanın mazeretli bulunması veya emekli halinde, yerine başka eyalete bağlı mekan sahibi hakimlerden birini görevlendirilebileceği de öngörülmüştür.

§ 4b Hükmünde; sertifikaların kapsamı kenar başlığı altında; bilirkişilerin kaydolduğu uzmanlık alanlarında değişiklik olduğu takdirde, listelerdeki değişikliklerin nasıl yapılacağı, § 4a hükmünde zikredilen komisyonun, bu konudaki görev ve yetkileri ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

§ 5 Hükmünde; bilirkişi yeminin metni öngörülmüştür. Bu yeminin yapılması halinde, listedeki kaydın  devamı süresindeki faaliyetleri sırasında yemini ihtiyaç olmadığı hükme bağlanmıştır.

§ 6 Hükmünde; kaydın süresi hakkında, kaydın önce beş yıl için, talep üzerine bir beş yıl daha uzatılabileceği sürenin bitiminde üç ay önce veya en erken bir yıl içerisinde uzatma talebinde bulunulabileceği öngörülmüştür.

§ 7 Hükmünde; mahkeme sertifikalı bilirkişilik ve tercümanlık listelerinin Adalet Bakanlığınca internet sitesinde yayınlanması ve güncelleştirilmesi gerektiği ve buna dair işlemler öngörülmüştür.

§ 8 Hükmünde; yetkili Başkanın yeminli ve mahkeme için sertifikalı bilirkişiler için listeye kayıttan sonra belirli süreli, resimli bir hüviyet kartı vereceği, bilirkişinin bu hüviyet kartının üzerinde kişisel bilgilerinin yer almış olacağı, onun hangi uzmanlık dalı  ile uzmanlık alanında yer aldığı ve  isminin karta yazılmış bulunacağı, bilirkişinin faaliyetleri sırasında bu kartı yanında bulundurması ve talep halinde göstermesi gerektiği, listede ismi  silinmiş ise, bu kartı iade etmesi gerektiği, Bilirkişinin düzenlediği bilirkişi raporlarını, kendisine verilen  kişilik mührü altında imzalaması gerektiği hususları, ayrıntılı olarak hükme bağlanmıştır.

§ 9 Hükmünde; bilirkişilik listesinden ismi silinen kişinin bilirkişiliği sıfatının sona ereceği ve buna bağlı işlemler ayrıntılı olarak öngörülmüştür.

§ 10 Hükmünde; bilirkişilik sıfatının eyalet başkanın tarafında tebliği üzerine, madde de belirtilen sebeplerin varlığı halinde geri alınacağı, azledileceği öngörülmüştür.

§ 11 Hükmünde; bilirkişilik sıfatından azledilen ve listeden adı silinen kişinin Federal İdare Mahkemesinde dava açabileceği öngörülmüştür.

§ 12 Hükmünde de; bilirkişinin kamuya açık bilgileri dışında, kamuya kendisi ile ilgili yasak içerikte bilgileri yayınlaması halinde, bu yayının Eyalet Mahkemesi başkanı tarafından yasaklanabileceği öngörülmüştür.

II. Bilirkişilik Sertifikasını Vermeye Yetkili Kurum ve  Sertifika Listesine  Alınmanın Şartları

Bilirkişi sertifikasını vermeye ve yeminli ve mahkeme sertifikalı bilirkişi listesine kayıt edilmeyi sağlayan makam, Federal Adalet Bakanlığının talimat ve genelgeleri doğrultusunda, Eyalet mahkemeleri Başkanlıklarıdır.

Başkanlık; Kanunun 2. maddesindeki şartları taşıyan, başvuru sahiplerinin listeye kaydı, denetimi, listeden çıkarılması, kaydının silinmesi hususunda tam yetkili oldukları anlaşılmaktadır.

Yeminli ve mahkeme bilirkişiliği için sertifika sahibi kişiler, dernek  statüsündeki yeminli ve mahkeme sertifikalı Bilirkişiler Derneğine üye olmakta serbesttir.

Bu derneklerin kurduğu, federasyon, üyelerinin menfaatlerini korumakta, yeminli ve sertifikalı mahkeme bilirkişileri ilgili mevzuat ve bakanlık, eyalet mahkemeleri ile ilgili bilgiler hakkında üyelerine, devamlı olarak açıklamalar yapmakla  dernek tüzüğüne göre görevlidirler.

§ 5. 12.01. 2011  tarih ve 6100 Sayılı HMK.nın Bilirkişilik , Bilirkişilerin Seçimi İle İlgili 266 ila 287. Madde  Hükümlerinin Değerlendirilmesi

I.                   HMK.nın Bilirkişilerin Seçimi İlgili Hükümlerinin Değerlendirilmesi

 

Kanunun 266. maddesinde;

Mahkemenin çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine veya kendiliğinden bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verebileceği,

Yeni 03.11.2016  Tarihli 6754 Sayılı Bilirkişilik Kanunun 49. maddesi ile 266. maddesine  eklenen değişik ikinci cümlede ise; "Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda, bilirkişiye başvurulamayacağı, ek cümlede ise; hukuk öğrenimi görmüş kişilerin, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığı sahip olduğunu, belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemeyeceği,

Hükme bağlanmıştır.

Kanunun bu hükmünde açık ve net şekilde hukukçuların, mahkeme tarafından bilirkişi olarak atanamayacağı ve seçilemeyeceği, yukarıda incelenen EU ülkeleri ile İsviçre’nin ( HMK-ZPO) Yargılama Hukuku Mevzuatında, böyle bir hüküm bulunmamasına rağmen öngörülmüştür.

Ayrıca genel bilgi veya tecrübeyle ya da hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda  bilirkişiye başvurulamayacağı hallerin anlamı ve sınırı belli olmayacak şekilde, ez cümle genel bilgi, tecrübe ve hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuk bilgisi gibi sınırı ve kapsamı belirsiz kıstaslara bağlanmış olması hukuken  yerinde görülmemesi gerekir.

Böyle bir hüküm , hiçbir EU üyesi ülkeler ile İsviçre HMK.larında mevcut değildir. Zaten bu ülkelerde böyle bir hükme ihtiyaç ve gerek duyulmamaktadır.Çünkü ,davanın taraflarının vekili olan avukatlar, dava ve cevap dilekçelerinde,davanın dayanağı olayları ve kendi görüşüne ve doktrin ve içtihatlarındaki hakim fikre göre ,uygulacak maddi hukuk kurallarını tam olarak mahkemeye  takdim etmeleri ve bunlara ilişkin delillerini eksiksiz ibraz etmeleri gerekmektedir. Avukatlar bu hususları tam olarak yerine getirmektedir  veya bu hususta azami dikkat özeni göstermektedirler.

Maalesef  Ülkemizde ;istisnalar hariç,dava ve cevap dilekçeleri bu nitelikte değildir. İşi tamamen Hakime  ve onun tarafından seçilecek bu işi meslek haline getirmiş ,avukatlara, hukukçulara  hukukçu öğretim üyelei ile akademisyenlere bırakmaktadırlar.Sırf bizim ülkeye mahsus, eski uygulamalarda görülen , alışılmış ve adet haline gelmiş durumu tamamen ortadan kaldırmak, mahkemelerin her dava için, doğrudan tek bilirkişi veya kurulda bir hukukçu bilirkişide bulunsun diye, üç kişiden oluşan, bilirkişi kurulu seçme kararlarını vermelerini önlemek için yasaya konmuştur.

Genellikle, Batı ülkelerinde; hukukçuların derdest davada; resmi bilirkişi seçilmeleri, sadece yabancı unsurunu ihtiva eden, uygulamada yabancı hukukunun ve bunun kurallarının tesbiti için müsaade edilmektedir.

Bu ülkelerde; hukukçuların mahkemece resmi bilirkişi seçilmesine yasal engel konmamıştır. Ama, adet olduğu üzere hukukçular bilirkişi seçilmemektedir.

Ne var ki, tarafların dava dilekçesini, davayı açmadan önce uzman kişilere hazırlatmaları veya görüşünü almaları; dava veya savunma cevap dilekçeleri veya yargılamanın herhangi bir safhasında, özel olarak hukuki mütalaa veya uzman görüşü diye nitelendirilen Davanın çözümü için dava dosyasına "özel rapor" sunmaları hukuken mümkündür. Bu husus HMK. m.293 hükmünde taraflara tanınmıştır.

Bu rapor, taraf iddiası veya savunması olarak mahkemece, serbestçe ve gerekçeli olarak kabul veya red  edilmesi gerekecektir. Takdir tamamen mahkemeye aittir.

  1. HMK.nın Bilirkişilerin Sayısı ve Görevleri İle Hükümlerinin

         Değerlendirilmesi

- Kanunun 267. maddesinde, bilirkişi sayısının belirlenmesi ile ilgili olup; ilke tek kişinin bilirkişi seçilmesidir. Ancak, gerekçesi belirtilmek suretiyle tek sayıda, birden fazla kişiden oluşacak bir kurulun bilirkişi görevlendirilmesinin mümkün olduğu öngörülmüştür.

Bu madde, diğer ülkelerde de yer alan bilirkişi sayısı hakkındaki genel ilke ve istisna kuralını öngörmektedir.

- Kanunun 268. maddesinde; "bilirkişilerin görevlendirilmesi" kenar başlığı altında; toplam (3) fıkradan oluşan hükmün ;

1. fıkrasında; Bilirkişilerin, bölge adliye mahkemelerinin görev yaptığı çevreler esas alınarak seçileceği,

2. fıkrasında; Bölge kurulunun hazırladığı listede bilgisine başvurulacak uzmanlık dalında, bilirkişi bulunmaması hailinde; diğer bölge kurullarının listelerindan, burada da yoksa, Bilirkişilik Kanununun 10. maddesinin (d), (e) ve (f) bentleri hariç, maddenin  1. fıkrasında yer alan şartları da taşımak kaydıyla, listelerin dışında hukukçu olmayan bilirkişi görevlendirilebileceği öngörülmüştür.

- Kanunun  269. maddesinde; bilirkişilik görevinin kapsamı öngörülmüştür.

- Kanunun 270. Maddenin ;

1.fıkrasında ; bilirkişilik görevine kabule yükümlü olanlar sayılmıştır. Buna göre;

- Resmi bilirkişiler ile 268. maddede belirtilmiş bulunan listede yer almış olanların,

- Bilgisine başvurulacak konu hakkında, meslek veya zanaatlarını icra etmesine olanak bulunmayanlar,

- Bilgisine başvurulacak konu hakkında,bilgisi bulunmadan meslek veya zanaatlarını icra etmesi  (ruhsat sahibi olanlar) resmen mümkün bulunmayanların ,

- Hükmün 2. fıkrasında bilirkişinin ,tanıklıktan çekinme sebeplerine veya mahkemece kabul edilebilen diğer bir sebebe dayanarak, bu görevden çekinebilecekleri öngörülmüştür.

- Kanunun 271. maddesinde; bilirkişi yemini ettirilmesi hususu, yeminin metni, hükme bağlanmıştır.

- Kanunun 272. Maddesinde; hakimler hakkındaki yasaklık ve reddi sebepleri ile ilgili hükümlerin, bilirkişiler bakımından da uygulanacağı öngörülmüştür.

- Kanunun 273. maddesinde; mahkemenin bilirkişinin görev alanını belirlemesiyle ilgili esasları öngörülmüştür.

- Kanunun 274. Maddesinin;

1.fıkrasında ; bilirkişinin görev süresine ilişkin olarak,  rapor hazırlanması için geçen sürenin üç ayı geçemeyeceği hükme bağlanmıştır.

2. fıkrası hükmünde; Bilirkişilik Kanununun 53. maddesi ile eklenen "süresinde rapor vermeyen bilirkişiler hakkında" hukuki ve cezai sorumluluğuna ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, bilirkişiye ücret ve masraf adı altında hiçbir ödeme yapılmamasına karar verilebileceği, gerekçesi gösterilerek gerekli yaptırımların uygulanması Bölge kurulundan talep edileceği hükme bağlanmıştır.

- Kanunun 275. hükmünde, bilirkişi seçilen kişinin, kendisine tevdi olunan görevin uzmanlık alanına girmiyorsa, buna bildirmesi gerektiği ve buna dair esaslar düzenlenmiştir.

- Kanunun 276. maddesinde; Bilirkişinin görevini bizzat yerine getirmekle yükümlülüğü, raporu taşeron kişilere veya bürosunda görevli personele veya avukat stajyerlerine hazırlatmasını yasak olduğu, hükme bağlanmıştır. Yerinde bir hükümdür.

Yaşanmış bir örnek olarak; keşif aşamasında bile, bilirkişinin, bürosunda çalışan muhasebeciyi yanında getirdiği görülmüştür. Ama derhal, keşif tutanağının yazımı ve müzakeresi bu kişinin  salonundan çıkması talep edilmiş ve çıkarılmıştır.

- Kanunun 277. maddesinde; Bilirkişisinin "sır saklama yükümlüğü" hükme bağlanmıştır.

- Kanunun 278. maddesinde; Bilirkişisinin görevini mahkeme sevk ve idaresi altında yürüteceği ve bunun esasları ile bilirkişinin yetkileri öngörülmüştür.

- Kanunun 279. maddesinde; Bilirkişi raporunda bulunması gereken ve açıklanması istenen vakıalar hakkında bilgi ve ifadelerin yer alması gerektiği ve bunlarla ilgili esaslar hükme bağlanmıştır.

6754 sayılı maddenin (4) fıkrasında, Bilirkişilik Kanununun 54. maddesi hükmü ile; Bilirkişinin, raporunda ve sözlü açıklamaları sırasında, çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında, açıklama yapamayacağı, hakim tarafından yapılması gereken hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamayacağı, hususları öngörülmüştür.

Bilirkişisi aksine davranırsa, bu davranışın yaptırımının ne olduğu, sorusunun cevabı hükümde bulunmamaktadır. Sadece tutanağa bu husus yazılmayacaktır. Taraf avukatı veya  bilirkişi bu tutanağı veya imzalamazsa, sonucun ne olacağı hükümde yer almamaktadır. Zaten bu hüküm cevabının verilmesi mümkün olmayan bir hususu düzenlemektedir.

- Kanunun 280. maddesinde hazırlanan bilirkişi raporu ve eklerinin mahkemeye tevdinin esasları hükme bağlanmıştır.

- Kanunun 281. maddesinde; tarafların bilirkişi raporuna kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içerisinde itiraz edebilecekleri eksiklerin tamamlanmasını veya reddini talep edip, yeni bir bilirkişinin seçilmesini mahkemeden talep edebilecekleri öngörülmüştür.

- Kanunun 282. maddesinde; Hakimin, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği hükme bağlanmıştır. Bilinen hususların tekrarı niteliğinde bir hükümdür.

- Kanunun 283. maddesinde; Bilirkişi gider ve ücretlerinin Adalet Bakanlığınca her yıl yayımlanan  tarifelere göre, belirlenmesi gerektiği öngörülmüştür.

- Kanunun 284. maddesinde; Bilirkişisinin, Türk Ceza Kanunu hükümlerinin uygulanması açısından kamu görevlisi sayıldığı hükme bağlanmıştır.

- Kanunun 285. maddesinde; bilirkişisinin hukuki sorumluluğu ilişkin davanın devlete karşı açılacağı, devletin ödediği tazminat için sorumlu bilirkişiye rücu hakkının bulunduğu, hükme bağlanmıştır.

6754 sayılı Bilirkişilik Kanununun kaynak olarak kullanılan Avusturya Bilirkişilik Kanununda, bilirkişilerin sorumluluğu yol açan durumlarda kendisine 400.000.EURO değerinde bir sorumluluk sigortası yaptırması ve bilirkişi listesine kayıt sırasında, sigorta poliçesini de başvuru belgelerinin ekinde sunmasının şart olduğu hususu, kanunda düzenlenmemiştir.

- Kanunun 286. maddesinde; hukuki sorumlulukla ilgili tazminat davasının, bölge adliye mahkemesinde açılması gerektiği, temyiz merciinin ise, ilgili hukuk dairesinin olduğu, rücu davasının tazminata karar veren mahkemede açılması gerektiği hükme bağlanmıştır.

- Kanunun 287. maddesinde; rücu davasının bir yıllık zaman aşımına, suç varsa ceza zamanaşımına tabi olduğu öngörülmüştür.

§ 6. 03.11.2016 Tarih ve 6754 Sayılı Kanunun Bilirkişilik Listelerinin Düzenlenmesi ve Bilirkişilerin Seçimine İlişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi

I. Genel Olarak Bilirkişilik Kanununda Yer Alan Hükümlerinin Değerlendirilmesi

6754 Sayılı Kanun Yürürlük Hükümleri dahil toplam (55) maddeden ibarettir. Avusturya Yeminli ve Mahkeme Bilirkişileri ile Tercümanlar Hakkındaki Federal Kanun Hükümleri kaynak kullanılarak, düzenlenmiş bulunan bu kanunda, genel hükümler kısmındaki 1 ila 3. maddeleri arasında;

Madde 1. Kanunun amaç kapsamı,

Madde 2. Tanımlar,

Madde 3. Temel İlkeler,

düzenlenmiştir.

Kanunun 1. Maddesinin,

1.fıkrasında; Kanunun amacı ve kapsamı, (hukukçular hariç ve hukukçular dışındaki) bilirkişilerin nitelikleri, eğitimi, seçimi ve denetimine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi ile bilirkişilik için etkin ve verimli bir kurumsal yapının oluşturulmasının amaçlandığı,

2. Fıkrasında; bu kanunun, adli, idari ve askeri yargı alanında yürütülen her türlü bilirkişilik faaliyetinin kapsamına dahil olduğu,

3.fıkrasında ; Kanunlarda bilirkişilik hizmeti verebileceği öngörülen kurumlar ile yargı mercilerinin talebi üzerine bilimsel ve teknik görüş bildiren kamu kurum ve kuruluşlarının Adli Tıp Kurumu gibi, bu kanunun kapsamı dışında bulunduğu, hükme bağlanmıştır.

Kanunun “Temel ilkeler “ başlıklı 

 

MADDE 3 hükmünde ;

 (1) Bilirkişi, görevini dürüstlük kuralları çerçevesinde bağımsız, tarafsız ve objektif olarak yerine getirir.

(2) Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz.

(3) Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.

(4) Bilirkişi, kendisine tevdi olunan görevi bizzat yerine getirmekle yükümlü olup, görevinin icrasını kısmen yahut tamamen başka bir kimseye devredemez.

 

(5) Bilirkişi, görevi sebebiyle kendisine tevdi edilen bilgi ve belgelerin veya öğrendiği sırların gizliliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu yükümlülük, bilirkişilik görevi sona erdikten sonra da devam eder.

(6) Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren sorun açıkça belirtilmeden ve inceleme yaptırılacak konunun kapsamı ile sınırları açıkça gösterilmeden bilirkişi görevlendirilemez.

(7) Aynı konuda bir kez rapor alınması esastır; ancak rapordaki eksiklik veya belirsizliğin giderilmesi için ek rapor istenebilir.

(8) Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi ile bu Sisteme entegre bilişim sistemleri veya yazılımlar vasıtasıyla ulaşılabilen bilgiler veya çözülebilen sorunlar için bilirkişiye başvurulamaz.”

 

Hükümleri öngörülmüştür.

Kanun; usul ve esas olarak kaynak kanunun sistemine benzeterek, eyalet mahkemelerine tanıdığı; bilirkişiliğe başvurularda aranan genel şartlar,uzmanlık grupları, uzmanlık temel alanları, uzmanlık alt alanlarının tesbiti, bu alanlarda mesleki faaliyet icra eden bilirkişilerin tesbiti ve listelerinin düzenlenmesi, bu hususta yetkili Danışma Kurulu, Bilirkişilik Daire Başkanlığı ve Bilirkişilik Bölge Daire Kurullarının oluşumu ve görevleri kanunun 4. ila 9. maddeleri arasında düzenlenmiştir.

Kanunun 10. maddesinde; adli  bilirkişi faaliyetinde bulunacak gerçek kişilerde aranacak şartlar 1 ila 4 fıkradan oluşan hükümde öngörülmüştür.

- Kaynak Avusturya Kanununda olduğu gibi, Kanunun 11. maddesinde bilirkişiye başvuru usulü ve  sicile kayıtta aranacak belgeler öngörülmüş  ve bilirkişi olarak  kabul edilenlerin sicile üç yıl için kaydedileceği hükme bağlanmıştır.

- Kanunun 12. maddesinde Bilirkişi sicilinin ve listesinin tutulması ile bilirkişinin görevlendirilmesini usul ve esasları,

- Kanunun 13. maddesinde; Bilirkişilik sicilinden ve listesinden çıkarılma,

- Kanunun 14. maddesinde; Bilirkişilerin denetim ve incelenmesi,

- Kanunun 15.maddesinde; Başvurusu reddedilenlerin ,Bölge kurulu kararlarına karşı, itiraz ve dava hakkı ,

- Kanunun 16. maddesinde;  bölge  kurulu üyelerininhuzur hakları,

- Kanunun 17. maddesinde; Bilirkişilik kurumu ile Adalet Bakanlığında ihdas edilen kadrolar,

- Kanunun 18. maddesinde; Bakanlık tarafından, kanunun uygulanması ile ilgili düzenlenecek yönetmelik,

- Kanunun 19. ila 54. maddesi arasındaki hükümleri, konu ile ilgili kanunlarda yapılan değişikliklerle ilgilidir.

SONUÇ ve KANAAT:

  1. İsviçre, Almanya ve Avusturya Medeni Yargılama Hukuku ile ilgili

kanunlarda, hukukçuların bilirkişi olarak seçilemeyeceğine ve atanamayacağına ilişkin doğrudan bir hüküm ve düzenleme mevcut değildir. Buna rağmen ,hukukçular Mahkemeler tarafından resmi  adli bilirkişi  olarak seçilmemekte ve görevlendirilmemektedirler.

 

  1. Ülkemizde yeni HMK. İle  Bilirkişilik Kanununda; hukukçuların Mahkemeler

tarafından resmi  adli bilirkişi olarak görevlendirilemeyeceklerinin    hükme bağlandığı görülmektedir Böyle bir düzenlemenin , maalesef eski  adet, alışkanlık ve uygulamaları ortadan kaldırmak gerekçesi ile yasalarda yer aldığı düşünülmektedir. Böyle bir mutlak uygulamanın ne derece başarılı olacağı , iler ki yıllarda görülecektir.

3 . Hukukçular dışındaki; teknik ve tıp gibi özel bilgi ve mesleki tecrübe isteyen uzmanlık grup ve uzmanlık temel ve alt alanlarında bilirkişi eğitim ve öğretimi ve sertifikalarının tanzimi;

- İsviçre’de, bu konuda kurulmuş özel hukuk tüzeliğine haiz bir anonim şirket tarafından,

- Almanya'da, Alman Medeni Kanunu hükümlerine tabi bir dernek tarafından,

 verilmektedir.

- Avusturya'da, Eyalet Mahkeme Başlıkları tarafından ; uzman bilirkişi sertifikaları verilmekte  ve bilirkişi  listeleri   düzenlenmektedir.

Yetkili eyalet Mahkeme başkanlıkları ve Adli makamlardan alınmış sertifikalı bilirkişilerin üye oldukları dernek ve derneklerin oluşturduğu birlikler mevcuttur. Bunların görevleri sadece ,üyelerinin  menfaatlerini koruması ve ilgili mevzuata düzenlemelerinden üyelerine haberdar etmekten ibarettir. Bu dernekler ile birliklerinin bilirkişilik listelerini düzenleme ve bilirkişilik sertifikası verme yetkileri bulunmamaktadır.

4 . HMK. ve Bilirkişilik Kanununun yürürlükteki hükümleri karşısında, hukukçuların   adli, ceza ve idari mahkemeleri tarafından, resmi adli  Bilirkişi olarak seçilmeleri ve atanmaları hukuken mümkün değildir.

 Ancak hukukçuların  davadaki tarafların  talebi üzerine özel bilirkişi  raporu  hazırlamaları , ihtilaflar ve davalar hakkında hukuki mütalaa  niteliğinde ; HMK.m. 293 hükmü uyarınca, "Uzmanlık Görüşü" bildirmeleri hukuken mümkündür.

19 Aralık 2017

 

Av. Prof. Dr. İbrahim KAPLAN

Ankara Barosu Bilirkişi Geçici Komisyon Başkanı

 

 



[1] www.swiss-experts.ch;

[2] Ruetschi, Sven; Art. 183 N.12-14 Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilprozess-Ordnung (ZPO), Art. 150-352, Band. II, Bern 2012.

[3] www.bdsf.de

Üyelik Başvurusu

Üye Bilgi Güncelleme

Not: Güncellemeler üye onayı alındıktan sonra yapılmaktadır.